一、本章考點

1. 合同的形式

2. 格式條款

3. 合同訂立的方式

4. 合同的成立

5. 效力待定合同

6. 合同的履行

7. 保證

8. 抵押

 9. 質押

10. 留置

11. 定金

12. 合同變更和轉讓

13. 合同終止

14. 違約責任

15. 買賣合同

16. 贈與合同

17. 借款合同

18. 租賃合同

19. 融資租賃合同

二、考查題型：單選題、多選題、判斷題、簡答題、綜合題

三、考查分值：15~18分

四、教材變化

本章無實質變化。

一、合同訂立的方式

要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。

（1）要約應具備的條件：

①要約須由要約人向特定相對人作出意思表示；

②要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條件，包括主要條款，如標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式等，一經受要約人承諾，合同即可成立。

③要約須表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

（2）要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。如懸賞廣告。

（3）要約自到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

（4）要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

（5）要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。不得撤銷要約的情形：

①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

（6）要約失效的情形：

①拒絕要約的通知到達要約人；

②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

④受要約人對要約的內容作出實質性變更。

有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等內容的變更，是對要約內容的實質性變更。

（二）合同成立的地點

1. 采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

2. 當事人采用合同書、確認書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同成立地點。

3. 當事人對合同的成立地點另有約定的，按照其約定。采用書面形式訂立合同，合同約定的成立地點與實際簽字或者蓋章地點不符的，應當認定約定的地點為合同成立地點。

一、合同的生效

1. 一般情況

依法成立的合同，自成立時生效。

2. 國家有規定的，依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續的，自批準、登記時生效。

3.附條件的

附生效（或解除）條件的合同，自條件成就時生效（或失效）。當事人為自己的利益不正當地阻止（或促成）條件成就的，視為條件已成就（或不成就）。

4. 附期限的

附生效（或終止）期限的合同，自期限屆至（或屆滿）時生效（或失效）。

二、效力待定合同

（一）限制民事行為能力人訂立的合同。

1. 直接有效。限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同有效，不必經法定代理人追認。

2. 效力待定。限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，“善意相對人”有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

（二）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同。

該合同未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，“善意相對人”有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

（二）涉及第三人的合同履行

1. 向第三人履行的合同。向第三人履行的合同又稱利他合同，指雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得債權的合同。

債務人向第三人履行的合同的法律效力為：

（1）第三人可以向債務人請求履行。第三人請求權的取得以其明確向債務人表示接受該權利時發生。

（2）債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。

（3）債務人對于合同債權人可行使的一切抗辯權，對該第三人均可行使。

（4）因向第三人履行債務增加的費用，除雙方當事人另有約定外，由債權人承擔。

2. 由第三人履行的合同。由第三人履行的合同又稱第三人負擔的合同，指雙方當事人約定債務由第三人履行的合同，該合同必須征得第三人同意。

由第三人履行的合同的法律效力為：

（1）第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。

（2）債權人請求第三人履行債務時，債務人對于債權人的一切抗辯，第三人均可行使。

（3）第三人向債權人履行債務所增加的費用，除合同另有約定外，一般由債務人承擔。

二、抗辯權的行使

（一）同時履行抗辯權

1. 合同當事人因同一雙務合同互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

2. 效力：只是暫時阻止對方當事人請求權的行使。當對方當事人完全履行了合同義務，同時履行抗辯權即告消滅，主張抗辯權的當事人就應當履行自己的義務。當事人因行使同時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。

（二）后履行抗辯權

1. 合同當事人基于同一雙務合同互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求；先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

2. 效力：只是暫時阻止了當事人請求權的行使。先履行一方的當事人如果完全履行了合同義務，則后履行抗辯權消滅，后履行當事人就應當按照合同約定履行自己的義務。

（三）不安抗辯權

1. 合同當事人基于同一雙務合同互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據證明另一方喪失履行債務能力時，在對方沒有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同履行的權利。

2. 效力： 

（1）中止履行，即先履行債務的當事人中止先為履行。如果對方當事人恢復了履行能力或提供了相應的擔保后，先履行一方當事人“不安”的原因消除，應當恢復合同的履行。

（2）解除合同。中止履行合同后，如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

三、保全措施

（一）代位權

因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

（1）債務人對第三人享有合法債權；

（2）債務人怠于行使其債權；

（3）因債務人怠于行使權利已害及債權人的債權；

（4）債務人的債務已到期；

（5）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

一、保證

（一）保證人

但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

2. 不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

（二）保證合同和保證方式

1. 保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。在以下兩種情況下，保證合同也成立：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

2. 一般保證

當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。

先訴抗辯權，指在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，一般保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。

但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，如債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行；

（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

3. 連帶責任保證

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

債務人在主合同約定的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

連帶責任保證與連帶共同保證

（三）保證責任

1. 保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。全部債務包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

2. 主合同變更與保證責任承擔

（1）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

（2）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。

（3）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容做了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

保證期間，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

債權人與債務人協議變更主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

3. 保證擔保與物的擔保并存的保證責任。

（1）物保由主債務人提供：當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

（2）物保由第三人提供：當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人可以執行第三人提供的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

4. 保證人的追償權。

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人要求保證人對其在破產程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

5. 保證責任的免除

有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（2）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

（3）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

如果債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同與保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

6. 保證責任承擔的其他規定

（1）第三人向債權人保證監督支付專款專用的，未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。

（2）保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。